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论保证与物的担保并存债权的实现规则
导读:[内容摘要]：物权法是民法典的重要组成部分，对明确物权的归属和有效保护，促进物的流转，维护市场经济秩序和国家的基本经济制度，具有十分重要的作用。笔者身为一名法官，虽然也十分重视物权法的立法情况，对其立法状…
[内容摘要]：物权法是民法典的重要组成部分，对明确物权的归属和有效保护，促进物的流转，维护市场经济秩序和国家的基本经济制度，具有十分重要的作用。笔者身为一名法官，虽然也十分重视物权法的立法情况，对其立法状况也给予了长期的关注，并积极参与全国人大常委会办公厅组织的物权法草案征求意见活动，但作者深知，物权理论博大精深，物权立法要求极严，因而以已之浅薄的理论基础，是很难想出什么好的意见的。然而心想，石不畏山高、水不怕潭深，参与便觉足矣。乃写就了这篇如砖之文章，并以引玉为目的也。全文共10，934字。
[关键词]：债的担保 债权的实现 担保法 司法解释 物权法草案 建议
债的担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度，有一般担保和特别担保之分，现代民法所称的担保制度则专指特别担保，并以人的担保（保证）和物的担保为其主要类型。在权利的性质上，债权人对保证人享有债权请求权，对物的担保人则享有物权请求权。当债务人未履行或者不能履行债务时，对保证担保而言，债权人行使的是债权请求权，请求保证人按照约定履行债务或承担相应的责任；对物的担保而言，债权人行使的则是物权请求权，以担保物的交换价值实现债权。通常而言，合同当事人只选择以保证或者物的担保等形式作为债权的担保，在债务人未履行债务时，债权人可以依据债权请求权，要求保证人承担保证责任，代替债务人履行债务；或者依据担保物权行使物权请求权，以担保物的交换价值受偿债权，自然不存在疑义。问题是，当同一债权既有物的担保又有人的担保即物的担保和人的担保之时，债权应如何实现？也即债权人应行使何种请求权以实现担保债权，理论上一直存在较大的争议，并且成为债的担保制度亟待解决的问题之一。对此，担保法及其司法解释也始终未能予以完善，严重的影响了债的担保功能的实现，并引起了立法机关对这一问题的关注和重视。
笔者注意到，在由全国人大法工委民法室主持起草并第三次送审的、已于2005年7月10日公布的《物权法（草案）》第198条中，立法者有意对“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”时，债权人应如何实现债权这一问题，进行了专门的规定，即“被担保债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。乍看之下，物权法草案较之担保法及其司法解释的规定，更为祥细、更为具体，似乎也更为合理。其实不然，只要对担保法第28条和担保法司法解释第38的规定稍加分析后，便可得知，立法者基本上秉承了担保法及其司法解释的意图，并无可取之处，特别是“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”的强制性规定，更是立法者因循守旧、墨守陈规等惯性思维的延续，具有明显的不合理性和理论缺陷，未来的《物权法》应予以修正。
作者认为，保障债权的实现是债的担保制度最直接、最基本的目的，因而，保证与物的担保并存债权的实现规则，亦应以此为基准点，任何对债权人行使担保之债请求权的限制，都是与此目的相违背的，也是不可取的。本文试以债法理论为基础，以保证担保与物的担保之间的区别及其担保的效力为切入点，结合对担保法及其司法解释具体规定的梳理，对《物权法（草案）》第198条进行深入的分析，以期设立科学、合理的“保证与物的担保并存债权”的实现规则，亦作为作者对《物权法（草案）》（下文称“物权法草案”）的建议之一。
一、债的担保的理论基础。
担保是保障债权的实现、救济债权损失的重要法律制度，理论上可以分为一般担保和特别担保。由于一般担保是以债务人的全部财产作为履行债务的总担保，因此债权人有理由相信债权可以得以实现。但由于债务人可能不断的增加新的债务、或者造成财产的减少，实际上使得一般担保担保债权实现功能的下降或丧失。也就是说，对某一特定的债权人而言，仅有债的一般担保制度，仍很难保障其债权的及时实现。为稳定交易之秩序、保障交易之安全，现代民法创设了诸如保证、抵押和定金等担保形式，对应于一般担保，理论上称之为债的特别担保，以填补一般担保功能之不足。同时，特别担保制度的设立又较为有效的克服了债的相对性、债的本质、债的平等性等债的理论在保障债权实现方面的局限性和有限性。
（一）、债的相对性及其局限性。
“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权力也”。债法理论认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的一方为债权人，有权请求债的相对方为一定行为或不为一定行为，以实现债权；负有给付义务的一方为债务人，得自主给付或者满足债权人的请求，以清偿所负的债务。故债权为对人权、相对权，与作为对世权、绝对权的物权相比，债具有明显的相对性。申言之，债的相对性表现为主体的相对性和责任财产的相对性，债权仅对债务人（债的相对方）及其全部财产具有法律上之效力。
债务主体的相对性。债权债务只存在于特定之债的主体之间，债权人仅能向特定的债务人主张权利，请求其清偿债务并不得突破债的相对性，将债的效力及于第三人。即债权人不能向债的法律关系之外的第三人主张权利，请求其履行债务，除非来自法律的直接规定或者合同的约定，第三人没有替他人履行债务的义务，且不得被强制执行。
债务人履行债务之责任财产的相对性。“债权和债务是相互对应的，债权人实现其权利以债务人履行其债务为必要条件，没有债务人履行其债务的行为，债权人的债权无法实现”。即债权的实现，须端赖于债务人义务的积极履行和责任的承担。但债务的履行须以一定的财产为基础，是曰“故债之效力之最后手段，仍不出于债务人之一般财产”。通俗的说，债务的履行须以债务人的财产为基础，没有财产，债务的履行将成为一句空话。特别是种类型的债权，一经产生，便以债务为媒介将其效力指向了债务人的全部财产，债务人得以其全部财产作为履行债务的总担保。虽然债权人在债务人未履行时，可以行使债权请求权，要求债务人履行债务或者承担不履行债务的民事责任，但该请求权仅能指向或作用于债务人的财产。这种责任财产的相对性对债权的保障有着明显的局限性，因为，随着债务人新的债务的不断产生、财产的处分和消耗，债务人的财产始终处于不断变化之中，当其全部财产越来越少时，将严重影响甚至丧失以其责任财产担保债权实现的作用和功能。
（二）、债的本质理论。
债是商品交换的反映。随着商品流通的发展，使商品的让渡同商品价格的实现在时间上分离开来的关系也发展起来，即信用关系的发展，愈加变得明晰化，显得十分必要。同时，这种信用关系也需要得到债法的认可，离不开债法的约束和保护。另一方面，没有信用，债也就失去了存在的价值，至少是大大降低了存在的意义。正是在这个意义上，理论上认为债的本质即为信用。但债务人信用的维持可能会受到多方面的影响，债务人主观上的恶意、经营状况的恶化以及新的债务不断的增加，均有可能使其履行债务信用的降低甚至丧失。于此，债权人若仍然基于对债务人能够践行信用的信赖，希冀其按照合同的约定或法律的规定履行债务，将有无法保障债权及时实现之可能。因而，在维持信用为债的本质理论的基础上，应设立更为科学、可靠的债的保障制度，以便让债权人在债务人丧失其信用时，仍然能有救济债权的途径和方法。
（三）、债权的平等性理论。
通说认为，债权具有平等性，各债权之间没有优劣之分、孰先孰后之区别，某一特定的债权并不享有优于其他债权而先行受偿（实现）的权利。债务人的财产应是其所有债权的一般担保并维持其信用，而不能将其财产仅向某一特定的债权人清偿债务。易言之，“一般担保并非特别针对某一项债权，债务人完全可以不断参与新的债的关系，负有数个并存的债务，其财产对所有债权人都是一般担保，对某一特定债权人而言，其债权可能根本得不到保障，于是，又产生了特别担保制度”。尤其是物的担保突破债的平等性，表现得更为明显，特定的债权人可以行使物权请求权，以担保物的交换价值优先于其他债权人而实现债权。
二、保证担保与物的担保的区别。
根据担保法律关系内容的不同，一般将特别担保分为人的担保、物的担保和金钱担保三种类型，而保证、抵押和质押及留置、定金则分别是其主要的形式。相对于一般担保，特别担保并非以债务人的一般财产作为特定债权的担保，而是大多以债务人或第三人的特定财产作为债权的担保，唯有保证担保仍然是以保证人的一般财产（基于保证之法律关系）作为债权的担保。因题中之意，本文仅关注人的担保和物的担保。其中，如果没有特别说明的话，人的担保则专指保证担保，而不包括连带债务等。
（一）保证担保的性质及其效力。
人的担保以保证为其典型形式，其基本要义为债的当事人之外的第三人，以其信用为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，第三人得以其全部财产清偿债务或赔偿损失。也就是在债务人的全部财产之外，又增加了以保证人的一般财产作为债权实现的总担保。保证担保，虽然是以保证人的信用为其表现形式，但其实质仍不出通过保证合同的约定，赋予债权人可以向保证人主张保证之债的请求权，从而有效的将债的效力及于债务人之外的第三人，增加债权实现的系数，达到保障实现债权之目的，但保证担保的性质仍不出债的相对性原理的范畴。即保证人原本并没有以其财产履行他人债务的义务，而基于保证合同约定事由的成就，其一般财产才相应的成为履行担保债务的责任财产，并受强制执行的约束，从而扩大了债权人可以行使请求权的责任财产的范围。与一般担保相比，保证担保制度在一定范围内克服了债的相对性原理所存在的局限性，为债权的实现增加了新的保险。
（二）物的担保性质及其效力。
人的担保虽然比一般担保有其优越性，但债权人对保证人仍然只能行使债权请求权，其与保证人之间形成的担保之债，仍应受到债的相对性原理的制约，债权人已设立保证担保的债权与保证人其他债权人的普通债权，仍然应该平等的受偿。当保证人的责任财产不能清偿其所有债务时，保证所担保的债权仍然可能无法实现，保证担保的目的亦即落空。于是，民法特设了一种比人的担保更为有效的担保类型：物的担保，以期赋予特定的债权具有优先受偿的效力。具体言之，物的担保以抵押、质押和留置为主要方式（随着民法理论的发展，所有权保留、法定优先权等方式也应得以确立），即债务人或第三人以特定的财产提供物的担保。其实质是将所担保之物从债务人或第三人的“责任财产”之中分离出来，使债权人的债权附着上担保物权并产生物权请求权，从而使债权具有优先受偿的效力。债权人可以独占享有该担保物的物上请求权，当债务人未履行债务时，债权人可以以担保物的交换价值优先实现担保债权。
三、担保法及其司法解释，对保证与物的担保并存债权如何实现的规定的分析。
虽然保证与物的担保均为保障债权的实现为其目的，具有目的的一致性，但二者在权利性质上有着明显的区别，前者为债权请求权，而后者则表现为物权请求权。有学者依据物权效力优于债权效力的原理，认为在债权并存有保证担保和物的担保的情况下，债权人所享有的担保物权当然优于保证债权的效力，债权人应先行使物权请求权，只有担保物的交换价值不足实现债权时，债权人才可以向保证人行使债权。担保法的规定正是上述理论的体现，而担保法的司法解释，乃至7月份才公布的物权法草案，虽然已发现了该理论所存在的缺陷，但仍未对“保证和物的担保并存债权”应如何实现这一问题，作出合理的规定。特别是物权法草案的规定，笔者实不敢苟同，也无从理解。
（一）、担保法相关规定的分析。
担保法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。本条是首次对既有保证又有物的担保债权如何实现的具体规定，但却明显的以保护保证人的利益为其侧重点。其基本含义为，在同一债权之上，保证和物的担保并存时，保证人承担保证责任的范围仅限于物的担保之外的债权。例如同一债权既有保证，又有抵押担保时，保证人只需在以抵押物的交换价值不足清偿债权之部分承担保证责任，继续清偿债务。意即债权人应首先行使物权请求权，以担保物的交换价值受偿债权，若债权能够完全实现，便不得再要求保证人承担保证责任。仅在担保物的交换价值不能完全实现债权的情况下，债权人才可请求保证人对未能实现的那部分债权承担保证责任。从其规定可以看出，立法者显然忽视了债权人设立并存担保的目的、偏离了担保法律制度保障债权实现的价值取向。
在很长的时间内，担保法的上述规定一直得到了理论界的认可。如孔祥俊先生认为，债权人基于保证担保而对保证人享有保证债权，基于物的担保享有的则是担保物权，而担保物权的效力优于保证债权效力，因而，物权担保较债权担保更为可靠、容易实现债权。正所谓担保物权与保证债权并存于同一物之上时，担保物权具有优于保证债权行使的效力，即担保物权优先受偿。同时认为，大陆法系许多国家民法的相关规定，都体现了物的担保优先于人的担保实现（债权）的原则，担保法该条的规定同样也是此原则的反映。作者认为，上述观点偏面的理解了物权效力优于债权效力原理。正如其所述“担保物权与保证债权并存于同一物上时，担保物权具有优先于保证债权行使的效力，即担保物权优先受偿”一样，物权的优先性只能体现在同一物之上。即物权和债权同时作用于一物之上时，首先保障物权请求权的实现，乃是物权效力优于债权效力的体现，只有在物权请求权得以实现后该担保物还有剩余价值时，普通债权方可受偿。但是，担保法律制度允许保证担保和物的担保并存于同一债权的目的，在于使债权人同时享有对保证人的债权请求权和对物的担保人的物权请求权，并将权利作用于不同的对象，因而并无物权优于债权适用之余地。担保法既已允许债权人在同一债权之上可以同时设立保证担保和物的担保，在债务人未履行债务时，就应该允许债权人根据自己对有利于债权实现的判断，决定是行使债权请求权亦或物权请求权，而不应限制其必须在先行行使物权请求权之后，才可以行使债权请求权。只有这样，才能充分维护债权人权利的完整和统一，确保债权的及时实现。
（二）、担保法司法解释相关规定的分析。
如上文所述，担保法的上述规定存在的严重理论缺陷，极不利于担保法律制度的完善和司法实践的统一，引起了最高人民法院的重视，并在担保法的司法解释第38条中作出了补充性的规定。其优点是当同一债权并存有保证和物的担保时，“债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。如此，赋予了债权人以选择权，似乎是对债权人权利的尊重、似乎是担保法律制度保障债权实现功能的真正回归。但是先别高兴，既然是司法解释，就注定了解释者不可能走得太远。解释者为了确保司法解释“原则上不超出担保法现有条文的范围，避免与法律相冲突”，也就不可能赋予债权人拥有完整的选择权。于是，解释者设立了“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的”前提条件。潜在的规定即为“若物的担保是由债务人自己提供的，仍应适用担保法第28条的规定，债权人并不具有选择权”。其机理是，物的担保由债务人自己提供与由第三人提供的，应当有所区别。
那么，为什么仅限于担保物由第三人提供的，债权人才能享有选择权呢？解释者认为，在物的担保是由第三人提供的情况下，仍然适用物权优于债权的原则，是明显不合理的。而当物的担保是由债务人自己提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，只有在担保财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任之后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿诉讼。不难看出，解释者首先考虑的是债务人与保证人之间的关系，防止保证人先行承担担保责任之后，产生向债务人行使求偿权之不便。其结果仍是仅仅注重对保证人利益的保护，而忽视了债权人请求权的完整性，亦是对物权优先效力的曲解（亦如前述）。
作者认为，即使物的担保是由债务人自己提供的，也应允许债权人拥有自行选择权。解释者似乎也意识到了这一点，如“债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，在债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任”。然而，不知何故，解释者在已作出允许债权人有选择权的同时，又作出了“担保物由第三人提供”的限制性条件，从而，最终将债权人选择债权请求权或物权请求权的权利，排除在担保物由债务人自己提供的范围之外。
四、物权法草案第198条规定的分析。
行文之初，作者曾指出，立法者在作出物权法草案第198条的规定时，基本上秉承了担保法及其司法解释的意图，具有明显的不合理性和理论缺陷。那么，该条究竟存在哪些理论缺陷、具有哪些不合理性呢？在对特别担保的理论基础、物的担保与保证担保的分析和对担保法及其司法解释相关规定进行梳理之后，作者认为，物权法草案第198条关于同一债权并存有保证和物的担保，债权应如何实现的规定，至少有以下几个方面的问题值得商榷。
（一）、关于债权人请求权完整性的维护。
从理论上说，物权为对世权、支配权，具有优先效力和排他效力，能够对抗权利人之外的一切人、产生优于债权的效力，直接关系到第三人的利益和交易的安全，因而，大多数国家均对物权的取得和交易进行了强制性的规定，以充分体现物权法强烈的国家干预性。就债权债务而言，债权的实现原本是债法调整的对象，即使债权已设立了保证担保，但基于保证的性质，债权人对债务人和保证人的请求权仍然为债权请求权，仍然为债法的调整范围。然而，当债权设立有抵押、质押等物的担保之后，债权人基于担保物权享有的物权请求权，可以使担保物产生物权变动的效果，因而担保物权的行使也应受到物权法的调整和干预。但这种干预应有一个合理的限度，否则，将有可能演变成对物权的不当干涉。
同一债权既有保证又有物的担保，债权的实现必将涉及债法和物权法两大领域，在债法未对债权人究竟应依据什么规则实现债权作出明确规定的情况下，而由物权法草案对此作出原则性的规定是必要的、也是可以理解的，对此作者不持疑义。然而，法律上之谓权利，乃为法律所赋予人格者之力，其为正当利益行使该权利，亦为法律上之固有地位。物权法草案既已规定被担保的债权可以既有物的担保又有人的担保，那么债权人为保障债权的实现，在同一债权之上并存设立物的担保和人的担保，亦为债权人对法律所赋予其权利的正当行使。但是，债权人此项权利的行使并非只是仅仅为了担保而设立担保，其真正的目的乃是通过为债权设置多重保险后，克服债的相对性原理与身俱来的局限性，而同时享有对保证人的债权请求权和对物的担保人的物权请求权，以保障债权的实现。那么在债务人未履行债务时，法律同样也应该“允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权”；只要债权人严格按照债法和物权法的规定，在不损害公共利益或他人利益的前提下，正当的、合理的行使债权请求权或者物权请求权，理应得到法律的承认和保护，“而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任”。否则，犹如上帝在打开一扇窗户的同时，又关上了另一扇门，谈何担保制度保障债权实现之功能。物权法如此之规定，不能不说是对债权人权利的不当干涉。
（二）、关于物权效力优于债权效力原理的适用。
物权的效力优于债权的效力，是民法的一般性原理，但该原理不能成为物权法草案对既有物的担保又有人的担保的债权的实现规则，作出限制性规定的理论来源。通过上文的分析不难理解，物权之所以具有优于债权的效力，是由物权和债权的不同性质所决定的，但其效力的发挥应有特定的条件，即必须是不同主体之间的物权和债权作用于同一物之上。只有于此，才能适用物权效力优于债权效力原理，优先满足物权人的物权请求权，以担保物之交换价值优先实现物权。而债权请求权的效力则次之，只能以物权实现之后的剩余价值实现债权。债权人基于保证合同和物的担保合同（如抵押合同）的约定，享有的是对保证人的债权请求权和对物的担保人的物权请求权，是同一主体依法所享有的两种不同性质的权利，权利的行使作用于不同的对象，并无对抗之情形，也就无所谓“优先”之一说。物权法草案之所以超越担保法及其司法解释，而作出“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，除了错误的理解了物权效力优于债权效力原理之外，可能仍有以下之考虑：其一、保证人以及提供担保物的第三人仅是代替债务人履行债务，而债务人是本位上的债务承担者，理应以其提供的担保物的交换价值清偿债务，同时可以避免保证人和提供担保的第三人日后求偿之累；其二、由于物的担保效力优于保证担保的效力，因而，物权担保较债权担保更为可靠、容易实现债权。
细析之，保证人及提供物的担保的第三人，在为债务人提供债的担保之时，其内心即已知悉担保行为可能产生代替债务人履行债务之后果，并面临财产损失之风险。如果以债务人为本位上的债务承担者和避免保证人、提供担保物的第三人日后求偿之不便为由，而硬性的规定“债权人应当先就该物的担保实现债权”，对债权人而言则明显的有失公平。物权法草案置担保法律关系于不顾，而去优先考虑债务人与保证人、债务人与提供担保物的第三人之间的关系，是否有本末倒置、偏离债的担保目的之嫌疑，尤见一斑。同样，物权担保较债权担保更为可靠、容易实现债权的说法，也值得商榷。通言，物的担保效力强于人的担保效力，是以物的保全效力与保证人信用为比较，具有一定的道理，但据此认为同一债权之上所设立的物的担保，比人的担保更容易实现债权，则有些牵强。因为，无论担保物是由债务人自己提供，还是由第三人提供，债权人若选择以物的担保实现债权，除非双方协商以担保物抵偿债权，否则，变卖、拍卖等处分担保物的行为终将增加债权实现的成本（至少包括经济成本和时间成本）。特别是以维持基本居住条件的房屋提供担保的，出于应保障债务人最基本的生存权的考虑，甚至根本不能对其进行处分，何谈物的担保更为可靠、更为容易的实现债权呢？相比之下，对信用较好的保证人，债权人选择债的担保则更容易、更可靠的实现债权，而不致于象物的担保那样复杂。
（三）、关于担保物的区分。
如果说担保法的司法解释，只是规定在担保物是由第三人提供的情况下，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，仍显得比较模糊的话，那么物权法草案则针对担保物提供人的不同，对债权人应如何行使其请求权，进行了明确的、严格的区分。笔者认为，这种以物之所有人的区分而限制债权人权利行使的做法，是缺少理论支持的。
传统民法理论认为，财产权利仅仅是人对物的关系（普通法之父布莱克斯通语），但随着民法理论的发展，这种财产权利仅为人对物的关系的理论，已与财产权利的性质越来越不相适应。因财产的占有、流转等产生的财产权利，实质上为人与人之间关系的理论，也逐渐得到认同。如有学者认为，物权法所调整的财产关系仍是一种人与人之间的关系，无论是物的归属关系，还是物的占有和利用关系，都不是单纯的人对物的关系，而是人与人之间的关系。就同一债权并存有物的担保和人的担保而言，无论担保物是由债务人自己提供还是由第三人提供的，债权人所享有的权利，并非表现为债权人与担保物之间的关系，而是表现为债权人对该债务人或第三人享有担保物权，又有什么必要去关注担保物的提供人呢？。而物权的特点是对世权，能够对抗一切义务人，即对不同的义务人，不应对物权人物权的行使设置不同的限制。在债的担保关系中，债权人依据物的担保享有物权并不是其民事活动的目的，而是基于所享有的担保物权的支配力，产生旨在保护物权的请求权，是物权效力的体现。担保物权的效力为担保债权的实现，当债务人未履行债务时，债权人与债务人或第三人协议以担保物折价，或者以拍卖、变卖该担保物的价款受偿，或者提起民事诉讼等，均是债权人对担保物权请求权的正当的、合法的行使，且“物权的行使原则上不考虑相对人是否具有过错”。因而，物权法草案以担保物提供人的不同，而区别债权人担保物权请求权的行使，是对物权理论的不当理解。特别是对担保物由债务人自己提供时，债权人必须先行使物权请求权的限制，不利于担保债权的实现。
（四）、关于当事人“约定”的遵从。
西方法谚云：契约既由自由意思而成立，则应彻底维持其效力。民法的本质为私法，意思自治是其基本准则，当事人的约定只要不违反法律规定、损害公共利益或第三人的利益，理应得到尊重，物权法草案第7条也相应的作出了“权利人享有的物权受法律保护”的规定。客观地说，在物权法草案公布之初，笔者对物权法草案第198条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权”的规定，十分认同。但仔细推敲之后，笔者发现由物权法草案对此作出规定，实属多余，反而不如“苟简”而去其多余。如果债权人在担保合同中明确约定了以物的担保或者以人的担保，作为实现债权先后顺序的，根据约定不得违反的原理，债权人理应而且必须遵守约定。反之，债权人的请求权便不得对抗担保人的抗辩权，确无规定之必要。
如果有约定，债权人应当按照约定实现债权并无不当，但物权法草案并未规定债权人必须对此作出明确的约定，是否约定也并非是债权人的义务。根据无义务便无责任的原理，物权法草案作出“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的限制性规定，并不妥当，应该允许债权人同样享有选择权。即债权人既可以选择以物的担保实现债权，也可以选择以人的担保实现债权，而不应作出对债权人不利的规定。
五、结束语。
记得有位学者曾说过，制定一部物权法并不难，但要制定一部世界上最先进的物权法确实很难。从民法典的物权篇到物权法的单独立法、从委托梁慧星、王利明等民法学的权威专家起草物权法草案建议稿，到全国人大法工委民法室起草的并三易其稿、三次送审的物权法草案，以及向社会普遍征求意见的过程，可以看出立法者希望制定一部最优秀的物权法的良苦用心。但不知何故，专家学者的一些良好意见、研究成果，并未得到立法者的认可，实属遗憾。从维护物权法的科学性、健全担保法律制度出发，笔者建议，未来物权法应舍弃物权法草案第198条的规定，而采用王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1813条第1款“同一债权既有保证又有物的担保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”的规定，则更为简明、合理。
